Bezwaar maken bij vermoeden van subjectieve beoordeling in aanbestedingen: wat moet je weten?

In de wereld van het aanbesteden is het maken van bezwaar tegen een vermeend subjectieve beoordeling een juridisch uitdagend traject. Toch zijn er duidelijke kaders en handvatten voor professionals die vermoeden dat de beoordeling niet objectief of rechtmatig is verlopen.

Procedurele vereisten: snelheid is geboden

• Alcatel-termijn: Inschrijvers hebben slechts 20 dagen na de voorlopige gunningsbeslissing om een dagvaarding uit te brengen. Na deze termijn is bezwaar maken tegen de gunningsbeslissing niet meer mogelijk; de termijn is fataal.
• Proactieve handelingsplicht: Bezwaren tegen aanbestedingsstukken moeten zo spoedig mogelijk, idealiter tijdens de vragenronde via de nota van inlichtingen, kenbaar worden gemaakt. Wachten tot na de gunningsbeslissing kan leiden tot rechtsverwerking: het recht om te klagen vervalt dan.
• Relativering van de Grossmann-leer: Volgens deze leer verliest een inschrijver het recht op bezwaar als hij pas na afloop van de procedure klaagt over gebreken die hij al eerder had kunnen signaleren. Denk aan onduidelijke criteria of tegenstrijdigheden in de aanbestedingsstukken. Die hadden in de nota van inlichtingen aan de orde moeten worden gesteld. Toch laat recente rechtspraak zien dat in uitzonderlijke gevallen alsnog bezwaar mogelijk is, bijvoorbeeld bij ernstige tekortkomingen die pas later aan het licht komen of wanneer de aanbestedende dienst zelf de procedurele regels heeft geschonden.

Hoewel de plicht tot tijdig bezwaar strikt is, heeft recente rechtspraak enige ruimte geboden. Bij fundamentele gebreken in de procedure mag de aanbestedende dienst niet blind varen op het feit dat een inschrijver niet tijdig heeft geklaagd. Ook na de gunningsbeslissing kan in uitzonderlijke gevallen nog bezwaar worden gemaakt, mits het gaat om ernstige tekortkomingen.

Voorbeelden van zulke tekortkomingen zijn onder andere: 

• Geen of gebrekkige motivering van de beoordeling, bijvoorbeeld wanneer alleen een cijfer wordt gegeven zonder toelichting op hoe het oordeel tot stand is gekomen. 
• Onjuiste feitelijke beoordeling, zoals het ten onrechte constateren dat bepaalde elementen ontbreken in een inschrijving. 
• Gebruik van niet-gepubliceerde subcriteria, waarbij beoordelingsaspecten worden meegenomen die vooraf niet kenbaar zijn gemaakt. 
• Ongelijke behandeling van inschrijvers, bijvoorbeeld wanneer vergelijkbare afwijkingen verschillend worden beoordeeld. 
• (Schijn van) belangenverstrengeling bij de beoordelaars, wat de objectiviteit van de beoordeling in gevaar brengt.

In dergelijke situaties is het verdedigbaar dat de integriteit van de procedure zwaarder weegt dan het feit dat er niet eerder bezwaar is gemaakt. 

Juridische toetsing: beperkte ruimte voor de rechter 

• Marginale toetsing: De rechter toetst de beoordeling slechts marginaal. Alleen als de beoordeling kennelijk onredelijk is of op onjuiste gronden berust, kan de rechter ingrijpen. De rechter stelt zijn eigen oordeel dus niet in de plaats van dat van de beoordelingscommissie. 
• Objectiviteit en onpartijdigheid: Er wordt getoetst of de aanbestedende dienst voldoende maatregelen heeft getroffen om objectiviteit te waarborgen, zoals het inzetten van meerdere onafhankelijke beoordelaars, het anonimiseren van inschrijvingen en het hanteren van duidelijke beoordelingscriteria. 
• Verscherpte motiveringsplicht: Bij subjectieve beoordelingen moet de gunningsbeslissing zó worden gemotiveerd dat afgewezen inschrijvers kunnen begrijpen waarom hun voorstel lager is gewaardeerd.

Wanneer is bezwaar kansrijk?

• Procedurele gebreken: De meeste kans op succes is er als de beoordelingscommissie afwijkt van de eigen spelregels, bijvoorbeeld door inconsistentie in de toepassing van criteria of onvoldoende motivering van scoreverschillen.
• Onjuiste feitelijke grondslag: Als de motivering feitelijk onjuistheden bevat, kan de rechter ingrijpen. Bijvoorbeeld als wordt gesteld dat bepaalde functionaliteit ontbreekt, terwijl deze wel degelijk is aangeboden.
• Onduidelijke criteria: Bezwaren tegen vage of onduidelijke kwaliteitseisen kunnen slagen. Criteria moeten voldoende houvast bieden om te begrijpen wat wordt verwacht.

Bewijslast: concrete feiten vereist

• Objectieve gegevens: Inschrijvers moeten objectieve aanwijzingen aanleveren die twijfel zaaien over de onpartijdigheid van beoordelaars. Algemene klachten over subjectiviteit zijn onvoldoende; het moet gaan om concrete feiten en omstandigheden. Dit is vaak het lastigste, omdat het moeilijk is om zulke bewijzen te verzamelen en juridisch te onderbouwen.
• Onderzoeksplicht aanbesteder: Bij twijfel aan de onpartijdigheid moet de aanbestedende dienst alle relevante omstandigheden onderzoeken en nagaan of er sprake is van belangenconflicten.

Strategische tips voor professionals

• Maak bezwaren tijdens de procedure kenbaar, bij voorkeur via de nota van inlichtingen. Dit voorkomt rechtsverwerking en vergroot de kans op succes bij latere juridische stappen.
• Wees realistisch: de rechter is terughoudend met het corrigeren van vakinhoudelijke oordelen. De meeste kans op succes bestaat bij procedurele fouten of aantoonbare feitelijke onjuistheden.

Conclusie: Bezwaar maken tegen subjectieve beoordelingen is niet per definitie kansloos maar vraagt wel om zorgvuldigheid. Bezwaar maken is juridisch complex en de ruimte is beperkt, maar als de beoordeling niet goed is onderbouwd of zonder duidelijke reden afwijkt, bestaat wél degelijk kans op succes.

Misschien moeten we subjectiviteit niet alleen zien als een risico, maar juist als een kans.